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問題28
Ａが所有する甲土地（以下「甲」という。）につき、Ｂの所有権の取得時効が完成し、その後、Ｂがこれを援用した。この場合に関する次の記述のうち、民法の規定および判例に照らし、妥当でないものはどれか。
1 Ｂの時効完成前に、ＣがＡから甲を買い受けて所有権移転登記を了した場合、Ｂは、Ｃに対して、登記なくして時効による所有権取得をもって対抗することができる。
2 Ｂの時効完成後に、ＤがＡから甲を買い受けて所有権移転登記を了した場合、Ｂは、Ｄに対して、Ｄが背信的悪意者であったと認められる特段の事情があるときでも、登記なくして時効による所有権取得を対抗することはできない。
3 Ｂの時効完成後に、ＥがＡから甲を買い受けて所有権移転登記を了した場合、その後さらにＢが甲の占有を取得時効の成立に必要な期間継続したときは、Ｂは、Ｅに対し時効を援用すれば、時効による所有権取得をもって登記なくして対抗することができる。
4 Ｂの時効完成後に、ＦがＡから甲につき抵当権の設定を受けてその登記を了した場合、Ｂは、抵当権設定登記後引き続き甲の占有を取得時効の成立に必要な期間継続したときは、ＢがＦに対し時効を援用すれば、Ｂが抵当権の存在を容認していたなどの抵当権の消滅を妨げる特段の事情がない限り、甲を時効取得し、その結果、Ｆの抵当権は消滅する。
5 Ｂの時効完成後に、ＧがＡから甲を買い受けて所有権移転登記を了した場合、Ｂは、Ｇに対して、登記なくして時効による所有権取得をもって対抗することはできず、その際にＢが甲の占有開始時点を任意に選択してその成立を主張することは許されない。
正解：2
この問題は、取得時効（民法第162条）と登記の対抗要件（同法第178条）を軸にしたものですが、具体的な事例を複数組み合わせていることから、難しく感じた受験生もいるのではないでしょうか。
各肢において、民法の条文だけでなく判例知識まで問われており、条文知識だけでは正解を導き出せない高難度の問題だといえます。
1：妥当
不動産の権利を取得した場合、登記を備えなければ第三者に対抗することができません（民法第178条）
ただし、取得時効の場合、時効完成前に不動産を取得した第三者（C）に対しては、時効取得者（B）は登記なく対抗することができます（大判昭41.1.26）
したがって、時効完成前の第三者には、時効取得を援用すれば登記なしで対抗できるため、本肢は妥当です。
2：妥当でない
時効完成後、所有権移転登記を備えた第三者（D）がいる場合、判例（最判昭37.5.10）は、「背信的悪意者」であっても登記を備えた第三者には、時効取得者は登記なくして対抗できないとしました。
本肢のうち、「登記なくして対抗できない」の点は正しいですが、「特段の事情があれば対抗できる」の点は謝りです。
したがって、本肢は妥当とは言えません。
3：妥当
1度取得時効が完成しても、これに基づく権利の主張をしていない場合、その後の占有を継続し、再度取得時効を完成させることは可能です。
この場合、新たな時効完成に基づき、第三者（E）に対しては登記なく所有権を対抗することができます（最判昭35.12.15）。
したがって、再度の時効完成で第三者（E）に対抗できるとする本肢は妥当です。
4：妥当
時効完成後に抵当権（F）が設定された場合、時効取得者（B）がその後も引き続き占有し、再度時効を完成させると、抵当権を消滅させることができます（最判昭43.11.28）。
ただし、Bが抵当権を認めていた等の特段の事情がある場合、抵当権の消滅を主張することはできません。
本肢は、特段の事情がない限り時効取得に基づいて抵当権を消滅させることができるとしており、妥当だといえます。
5：妥当
不動産の権利変動について対抗力を持たせるには、登記が必要です（民法第178条）。
たとえ時効が完成しても登記を備えていなければ、時効完成後に登記を備えた第三者（G）にBは対抗することができません。
取得時効の起算点は、占有を開始した時点に基づきます。
この占有開始時点は事実上の占有開始により確定するため、時効取得者が任意に選び、占有開始時点を主張することは認められません。
つまり、Bは時効完成後に占有開始時点を変えることはできません。
本肢では、登記がなければBはGni対抗できないことと、占有開始時点を任意に選ぶことができないとされており、いずれも正しいです。
したがって、本肢は妥当です。
